Derecho ¿civil?: ¿qué es “lo civil”?

Aún hoy, buena parte de quienes cultivan el derecho civil afirman el carácter de derecho común de dicha disciplina, implicando con ello un carácter supletorio frente a todo vacío que se encuentre en cualquier otro grupo normativo y propugnando, por ende, una superioridad conceptual sobre el resto de las áreas jurídicas.

No soy ni un científico del derecho, ni tampoco un historiador de tal fenómeno, pero tal pretensión es sólo un buen deseo. Independiente de lo que han dicho otros juristas a que he tenido acceso (Vergara Blanco y Bermúdez Soto), busco a través del presente problematizar aún más tal aserto.

Hasta donde entiendo, Vergara ha afirmado -sintética y polémicamente- que el Código Civil no es supletorio al derecho público en general y al derecho administrativo, en particular.

Un poco en contraposición a él, afirmaré que el Código Civil puede ser supletorio; lo que no es supletorio, es el derecho civil contenido en dicho Código; sin que esté claro qué hay de derecho civil en el Código Civil (chileno). Y no está claro qué hay de derecho civil en él, pues no está claro qué es el derecho civil.

En efecto, ¿qué es lo civil?

Históricamente, lo civil no es sino un residuo que surge por oposición a otro concepto. El derecho del ciudadano romano frente al derecho de gentes. El derecho de los no sujetos al derecho canónico. El derecho de los no sujetos al derecho militar. El derecho de lo no comercial. El derecho de lo no penal. El derecho de lo no contencioso administrativo. El derecho de lo no laboral.

Pero, lo civil, en sí, ¿qué es?

Se me opondrá que “bueno, y el derecho de contratos, el derecho de obligaciones, el derecho de familia, ¿qué son, sino derecho civil puro?”

Y es que ahí confundimos dos conceptos: se confunden el “quién” (sí, para efectos de esta entrada, personificaremos a cada rama del derecho); decíamos: se confunden el quién -históricamente- ha enseñado tales conceptos y qué son esos conceptos en sí.

Sí, hay que atreverse a pensar un poquito más, y lo cierto que lo que muchos profesores de derecho civil enseñan como algo propio, no son sino categorías generales de derecho (así, por ejemplo, Dromi), no algo propio de derecho civil. En cierto modo, conceptos como “persona”, “relación jurídica”, “obligación”, “contrato”, son realidades preexistentes al derecho civil mismo, que éste (o sus cultores) han modalizado según su peculiar temperamento y enfoque metodológico (ello no obsta a reconocer que en él han sido desarrollados históricamente y que las otras ramas del derecho le son históricamente tributarias; pero una cosa es el desarrollo histórico de los conceptos -el cómo hemos ido cayendo en la cuenta de su existencia, sus diferencias específicas, sus propias técnicas, sus principios y su estructura-, y otra, muy diversa, su propia entidad, su estructura óntica…en la medida, claro, en que se puede hablar de algo así (ontología) en el derecho; mal que mal, no podemos no reconocer la potencia configuradora de cada legislador, que en cada país, dando respuestas más o menos similares, intenta solucionar problemas similares, sin que competa analizar en este nivel las razones que llevan a intentar justificar tal variedad (nunca del todo elástica) de respuestas)

Dicho de otro modo, la figura del contrato (un poco cual idea platónica) es una técnica de acuerdo de voluntades que pueden utilizar dos personas cualesquiera. Será la posición relativa que una de ellas o ambas posean, la que “teñirá” dicho contrato de color diverso; así podremos hablar de contrato laboral individual o colectivo, de contrato comercial, de contrato internacional, de contrato administrativo, de capitulación matrimonial, de acuerdo reparatorio en sede penal o de contrato civil. Pero lo cierto es que el sustantivo no varía, sino sólo el adjetivo, y lo civil es adjetivo, no sustantivo.

Adjetivo, atendida la posición que ocupe cada uno de los contrayentes.

Adjetivo, atendidos la esfera de riesgos que cada contrayente tiene atendida su posición jurídica: diverso será el riesgo que tiene el empleador frente a su trabajador; diverso es el riesgo que tienen empresario y persona aisladamente considerada.

Así, pues, si bien cuando se habla de contrato, así a secas, pensamos en dos personas aisladamente consideradas, esto es, en un contrato civil, ello es un convencionalismo, pero no algo definitorio del contrato en sí; no es que el contrato sea, per se, civil, y que otros vienen a tomar prestado del derecho civil algo que le es propio. El contrato es algo previo incluso al derecho civil, y éste adquiere diversas modalidades según la posición de sus contrayentes. Creemos que un mismo desarrollo se puede hacer respecto de cada una de las “instituciones” o categorías generales que hemos mencionado precedentemente.

Así, pues, lo propio del derecho civil no es el contrato o el derecho de obligaciones (por más que pedagógicamente sean profesores de derecho civil los que consuetudinariamente lo enseñen), sino los riesgos, la diligencia debida, que se espera de una persona frente a otro contratante, cuando ella no es un comerciante, una Administración Pública, un consumidor, un empleador, un trabajador subordinado, un hijo o un cónyuge.

¿Parece que así se vacía el derecho civil? Menudo desafío la redefinición del contenido propio del derecho civil.