El abogado y las compras públicas (III)

Como ya adelantábamos, el asesor jurídico debe orientar a la Administración para que ésta dé las señales más claras al mercado, de modo que postule el mayor número de oferentes, de modo que obtenga la mejor combinación de precio y calidad en el bien o servicio a contratar.

Para ello, y pensando más específicamente, en el precio, no queda sino lamentar el escaso conocimiento de microeconomía que, en general, mostramos los asesores jurídicos, en circunstancias que ésta es indispensable (como le hemos leído al profesor Pablo Salvador Coderch).

El abogado debiese conocer, comprender y aplicar las herramientas de las teorías de juegos (Game theory), para dar una asesoría cabal, íntegra y profunda, no meramente formal.

Las teorías de juegos, el análisis económico del Derecho (Law & Economics) y los estudios de economía del comportamiento no son una curiosidad boutique o un área del conocimiento para pasantías posdoctorales; son parte del mínimo de una orientación jurídica realista.

Los programas de pregrado debiesen incluirlos, aunque sea como optativos de profundización, para quienes buscan profundizar conocimientos jurídicos sobre aspectos patrimoniales y de circulación de bienes, sean públicos o privados.

El abogado y las compras públicas (II)

El asesor jurídico debe ayudar a la unidad “dueña del negocio” a traducir a lenguaje contractual lo que desea.

Muchas veces, el requirente tiene muy claro qué es lo que quiere, pero simplemente no sabe expresarlo bien.
No es infrecuente que no comprenda el alcance exacto de algunas expresiones que utiliza. Puede no advertir los desincentivos que genera con un lenguaje dado; no sabe los riesgos que genera para la misma Administración al omitir cierta información.
En fin, el asesor jurídico debe ayudar a la Administración a mirar las bases desde la perspectiva del potencial proveedor. ¿Cómo entendería el proveedor esta afirmación?¿está completa?¿es toda la información que requeriría?¿cómo puede buscar responder al requerimiento? En el mercado relevante, ¿hay una sola forma de entender este requerimiento?
El abogado debe ayudar a las unidades requirentes a imaginar el desarrollo del contrato, a adelantarse a los hechos, a precaver conflictos que emanen de aspectos oscuros de las bases.
Ocupando cierta expresión común dentro de los estudios de pregrado del Derecho Civil, el operador práctico del Derecho, debe ayudar a la Administración a definir de modo exacto (y claro desde el punto de vista de un observador imparcial), “la cosa pedida” y “el precio” (aspecto que, en los procesos de compras públicas, se traduce más bien en las reglas para definirlo, pues éste en principio es desconocido ex ante, y la forma del pago).

A diferencia de lo que reza el bestiario de los abogados: mientras más claro, mejor.

Y perdonen la majadería, pero el estándar de “claridad” lo da el potencial oferente, no el funcionario que estampa su rúbrica en el acto administrativo.

Aunque no es habitual la litigación sobre aspectos oscuros de las bases, recordemos que los aspectos dudosos del contrato, siempre se interpretan en contra de quien redactó el contrato (el que, en la especie, será siempre la Administración, pues ésta es la que definió los pliegos de condiciones para contratar).

El abogado y las compras públicas (I)

Un refrán relativamente conocido señala: “Lo que Juan dice de Diego, dice más de Juan que de Diego”.
Parto escribiendo lo anterior, pues agradeceré a quien me saque de la ignorancia de que haré gala en este post. Dicho de otro modo: si conocen literatura jurídica que ya haya tratado el enfoque que propongo, agradeceré que me lo hagan saber (indicando título, autor, año, revista u obra colectiva en que figuren)
Lo cierto es que siempre que pienso en la labor del operador jurídico en los procesos de compras públicos, me siento incómodo, como aprisionado en un corsé de unas 5 tallas inferiores a la mía.
Pareciera que la única labor del abogado es ver que las bases de la licitación pública se ajusten a los mínimos o máximos legales y que los antecedentes relativos a la personalidad jurídica (y la representación) estén bien emitidos, estén completos y digan lo que se supone que dicen (trabajos que, perfectamente, podría efectuar un robot).
Lo cierto es que no parece exacto, ni suficiente, ni exhaustivo.
Si bien puede ser que, por ignorancia del mercado relevante, y por cierta tirria que los profesionales de las leyes le tienen a los números, estos tienden a eximirse de analizar otros aspectos de las licitaciones públicas, no resulta de recibo que, por miedo, busquen restringir sus responsabilidades.
En las siguientes entregas, desarrollaremos nuestras intuiciones.